O que está sendo considerado racismo e sua distinção à injúria racial?

Por DANIEL EDSON ALVES E SILVA

Na perspectiva de Arendt “o estabelecimento de um regime totalitário requer a apresentação do terror como instrumento necessário para a realização de uma ideologia específica, e essa ideologia deve obter a adesão de muitos, até mesmo da maioria, antes que o terror possa ser estabelecido”. O STF, em diversas oportunidades, reconheceu que não é possível ao Judiciário, face a uma situação de lacuna, tomar a função legiferante e criar, obliquamente, uma terceira norma, invadindo as esferas dos outros poderes.

As relações sociais e a democracia vão além das dimensões nacionais, surgem por autopoiese e derivam do próprio Direito e da política. As decisões devem ser tomadas, em última análise, com supedâneo na dicção da Lei das Leis. Neste policentrismo jurídico, desperta a real função da Constituição na relação entre o Estado e seus súditos.

Para Bobbio, pode-se repetir, como conclusão, que a liberdade é o valor supremo do indivíduo em face do todo, e a justiça é o bem supremo do todo, enquanto composto de partes. Em outras palavras, a liberdade é o bem individual por excelência, ao passo que a justiça é o bem social por excelência, e, nesse sentido, virtude social, no ensinamento de Aristóteles.

Nos dias de hoje, urge uma imprescindível necessidade de se diferenciar o que é simples discriminação e o que é crime de racismo. De acordo com Gadamer

Os preconceitos e opiniões prévias que ocupam a consciência do intérprete não se encontram à sua disposição, enquanto tais. Este não está em condições de distinguir por si mesmo e de antemão os preconceitos produtivos, que tornam possível a compreensão, daqueles outros que a obstaculizam, os mal-entendidos.

A liberdade poderá ser relativizada, em nome da convivência pacífica, entre os diversos grupos coexistentes em nosso país. Sobre o tema, subsistindo no ensinamento de Ommati

O postulado da proporcionalidade não leva a sério o Direito Moderno, na medida em que trata os direitos como valores, transformando as decisões judiciais em atos arbitrários, decorrente de caprichos não refletidos e não fundamentos dos Magistrados. Pode-se afirmar, então, que o uso da proporcionalidade como mecanismo de fundamentação das decisões judiciais fere, na verdade, o próprio princípio constitucional da fundamentação das decisões judiciais, pois em uma sociedade complexa, plural e profundamente dividida quanto a valores, não é possível racionalmente fundamentar a preferência por um valor em detrimento de outro.

Tomando como verdade a conjectura de que compete aos operadores da ciência do Direito interpretar as leis e aplicá-las, sem contaminação com suas próprias convicções enquanto pessoas envoltas em vários outros sistemas de informações e conhecimento, na busca por mecanismos que diminuam as diferenças, apregoando proteção aos mais fracos, caminha-se na direção adequada aos princípios do Estado Democrático de Direito – EDD, ainda que sem a existência de uma bússola norteadora. A sensibilidade para com o outro, que existe na maioria de cada um de nós, deve funcionar como um crivo de todas as ações humanas, evitando que o ódio seja exteriorizado em momentos de ímpeto.

Na leitura de Dahia, os brasileiros não se consideram racistas e gostam de ostentar uma imagem de gente sem preconceito afeita à mistura racial; lado outro, quando são sondados sutilmente, fornecem involuntariamente indicadores que apontam para um preconceito racial latente.

A Constituição (1988) intentou romper com o passado e encaminhar o país para frente; porém, até o presente, a população vive os males oriundos da tênue relação que existe entre ‘democracia’ e ‘poder’ no terceiro mundo. Maus referindo-se às lições Sieyès explana que

A concepção democrática de Estado inverte as relações “naturais”: nela os filhos aparecem em primeiro plano, sendo-lhes derivado o pai.
Este modelo traz consequências decisivas também para as relações entre Legislativo e Judiciário. Quando Sieyès diz que “a lei nada tem a permitir”, pronuncia-se por uma suposição básica e precursora em favor do cidadão, o qual aparece como interveniente posterior – e portanto sob a forma negativa de proibição em face de toda ação do Estado. O espaço original da liberdade dos cidadãos permanece tanto maior quanto menor for o do “proibido”. É de se exigir, portanto, o máximo de precisão das proibições legais, já que toda ambiguidade dilata o campo de ação do aparato estatal na aplicação das leis.

O pensamento de ‘democracia’ pode ser uma arma nas mãos dos detentores do poder para oprimirem outros grupos. Na leitura do professor Simioni, fundamentando-se na obra de Luhmann, política e poder são coisas diferentes na atualidade. O poder é o meio de comunicação que estrutura o sistema político da sociedade. Assim, a política opera de modo recursivo com base no poder, ao mesmo tempo em que o poder disponibiliza as formas de comunicação do sistema político. Por isso, é importante ter presente que o poder, enquanto meio de comunicação do sistema político, não é um recurso social exclusivo do poder político estatal. Para Habermas

Fazer com que o poder seja submetido ao direito, para assim ordenar seu uso sensato, é concretamente a função da política. O que deve prevalecer não é o direito do mais forte, e sim a força do direito. Poder a serviço da ordem e do direito é o polo oposto à violência entendida como um poder que age sem direito e contra o direito. Por isso, é importante para toda e qualquer sociedade superar a desconfiança em relação ao direito e à ordem, porque só assim é possível evitar o arbítrio e viver a liberdade de forma compartilhada por todos.

O Estado, ainda que prima facie, espera pela obediência cega de todos os cidadãos, para um melhor equilíbrio no contato entre o ‘poder’ e a ‘democracia’. Não lhe é conveniente que as pessoas mesmas pensem e se libertem de sua menoridade. Segundo Vieira Filho

O poder, antes recalcado no misticismo e na força física, perde muito do amparo místico e não encontra mais amparo na força pela força, pois o novo Estado proposto, gerado de um contrato firmado com o papel histórico das revoluções liberais e preenchido com o sangue do proletário não admitiria uma nova forma opressiva tão cedo. Para assegurar o domínio, a resposta continua não somente na força e no poder, mas também na manipulação de ambos, na confecção de leis casuístas, de sanções defensivas e um discurso diferente da realidade.

No Brasil não há uma definição clara. Segundo o CNJ, a injúria racial consiste em uma ofensa ao decoro de alguém utilizando elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem; enquanto o crime de racismo objetivaria atingir uma coletividade não determinada de indivíduos.

Este estudo, porém, concluiu que há uma vagueza na lei no que se refere a uma meticulosa distinção entre o racismo e a injúria racial, ficando a cargo dos magistrados a apreciação em cada caso concreto. Ainda que a doutrina, o CNJ e outros manifestem no sentido da diferenciação, a questão no mínimo causa embaraços e torna possível a ocorrência de visões díspares do mesmo fato, o que leva a penas completamente desiguais. Nas lições de Poscher

Como a matemática, o Direito produz casos limítrofes relativos desse tipo por causa de sua complexidade. As regras jurídicas podem conter tantas multicamadas e ser tão ricas em exceções e contraexceções que isso pode levar às vezes até mesmo um jurista especializado a caminhos tortuosos.