PREJUÍZOS CAUSADOS PELA DETERMINAÇÃO DE FECHAMENTO DO COMÉRCIO: Possibilidade de Responsabilização do Poder Público

Por: Davi Damasceno  

Nunca se deu tanta importância ao artigo 486, da Consolidação das Leis do Trabalho, como após as declarações prestadas à imprensa pelo Chefe do Poder Executivo Federal, o senhor Jair Messias Bolsonaro, no dia 27/03/2020.

O Presidente da República foi categórico ao afirmar: “tem um artigo na CLT que diz que todo empresário ou comerciante que for obrigada a fechar seu estabelecimento por decisão do respectivo Chefe do Executivo […] os encargos trabalhistas quem paga é o Governador e o Prefeito. Tá ok?”

Entretanto, questiona-se: será mesmo possível que a Administração Pública – expressão que neste artigo engloba a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, na figura do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, os quais também são denominados de Poder Público, Entes Federativos ou simplesmente Estado – seja responsabilizada pelos prejuízos que os empresários tiveram em decorrência da determinação de fechamento do comércio?

Antes de realizar quaisquer comentários a esse respeito,importante se faz a leitura do “caput” – que significa cabeça – do referido dispositivo legal trabalhista:

Art. 486 – No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951).

O artigo 486, da CLT, conforme o entendimento majoritário da Doutrina Trabalhista trata da ‘Teoria do Fato do Príncipe’, esta que, resumidamente,prevê a possibilidade de responsabilização do Poder Público quando, em decorrência da determinação de paralisação das atividades comerciais, ocorrerem danos ao empresário-empregador.

Não ignorando as divergências encontradas no meio jurídico a respeito do tema, mas visando responder à pergunta realizada no início deste artigo, compreendemos ser perfeitamente possível a responsabilização da União, dos Estados, do Distrito Federal e/ou dos Municípios pelos infortúnios causados aos empresários devido à determinação de fechamento do comércio.

Todavia, é necessário, nos exatos termos do artigo 486, da Lei Trabalhista, que alguns requisitos – também chamados de pressupostos ou condições – fiquem demonstrados no caso concreto, sobre os quais passaremos a comentar.

O primeiro pressuposto leva em consideração a existência de uma Lei em sentido amplo – o que neste contexto abrange Leis, Resoluções, Decretos, Decisões Interlocutórias, Sentenças e Acórdãos (os últimos três no caso de ativismo judicial), entre outros atos normativos – ou Ato Administrativo expedido pela Administração Pública que determine a cessação das atividades comerciais, o que, como é de amplo conhecimento, existe em diversas localidades do país; portanto, onde houver tal imposição por parte do Poder Público Federal, Estadual, Distrital e/ou Municipal, este requisito estará preenchido.

A segunda e terceira condição dizem respeito aos aspectos temporal e modal da paralisação determinada pela Administração Pública, isto é, para que estes requisitos restem configurados no caso fatídicoos empresários devem ter sido obrigados a “fechar as portas” temporária ou definitivamente – perspectiva de tempo – e de forma total – perspectiva de modo –; assim, aqueles que puderam continuar o exercício da sua atividade comercial por algum outro meio, como o “home office” – que literalmente significa ‘trabalho em casa’ – ou delivery – que quer dizer entrega – estão excluídos da possibilidade de responsabilizar os Entes Federativos pelos danos sofridos.

O quarto requisito se relaciona com a abrangência da determinação expedida pelo Estado. Caso ela alcance a todos os setores produtivos, isto é, os empresários de um modo geral – sem exceção de ramo de atividade –, não haverá que se falar em responsabilização do Poder Público; do contrário, atingindo o Ato Administrativo ou Normativo somente parte das atividades comerciais, a Administração Pública poderá ser responsabilizada pelos males causados devido à paralização das atividades comerciais.

O penúltimo pressuposto que deve estar presente no caso em análise é a existência de outro meio para que a União, os Estados, o Distrito Federal e/ou os Municípios atinjam a finalidade proposta pela determinação de fechamento do comércio ou, caso inexistente outra forma, que o uso do único método ocorra de forma ponderada, responsável, em observância aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade.

É relevante ressaltar que a condição em questão é vaga e genérica, sendo passível de inúmeras interpretações; porém, será acertada – ou pelo menos chegará mais próxima da realidade – aquela quefor extraída, dentre outros, dos seguintes questionamentos:

1. Os Direitos Constitucionais à Saúde e à Livre Iniciativa são conflitantes entre si, de modo que, no combate à pandemia da COVID-19, um deles deve ser “privilegiado” ou é possível que ambos “caminhem de mãos dadas”, evitando-se o propagação desregulada do vírus e, ao mesmo tempo, protegendo-se a economia, a fim de que não ocorra um desemprego em massa?

2. Existe alguma prova científica de que o isolamento horizontal, no qual todos são confinados às suas residências, é eficaz no combate à pandemia? E quanto ao isolamento vertical, através do qual se preserva as pessoas incluídas no denominado “grupo de risco”, enquanto àquelas que não o compõe continuam exercendo, com observância das normas de segurança, as suas atividades comerciais?

3. As orientações da Organização Mundial da Saúde – OMS devem ser “acatadas” de forma inquestionável pelo Estado, ainda que tenham natureza jurídica exclusivamente opinativa ou os aspectos locais – como a população, o clima, a situação econômica e etc. – devem ter relevância nas tomadas de decisões? Ou, ainda, seria possível conciliar os fatores?

4. Há alguma prova científica de que a hidroxicloroquina – em conjunto com outros medicamentos – é eficaz no tratamento das patologias causadas pela infecção da COVID-19? E evidência científica de que o medicamento causa algum mal? Existe comprovação prática da efetividade do remédio – acompanhado de outros fármacos – no combate à COVID-19? Há alternativa a esse possível tratamento?

É importante deixar claro que a Lei Federal 13.979/2020, no artigo 3º, a Constituição Federal de 1988, nos artigos 23, II e 24, XII, e, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI6341, fixaram a competência conjunta – também denominada de concorrente – da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para legislar e atuar na área da saúde, o que lhes permite tomar quaisquer medidas necessárias ao enfrentamento da COVID-19, desde que, é claro, sejam proporcionais e razoáveis; portanto,o fechamento do comércio, aparentemente, é apenas uma das opções da Administração Pública, o que, se comprovado no caso concreto, possibilita a sua responsabilização pelos prejuízos causados aos empresários.

Por fim, o último pressuposto diz respeito à necessidade de “quebra” do empresário, ou seja, de que ele cesse as suas atividades permanentemente em decorrência dos prejuízos sofridos pela determinação do Poder Público de interrupção das atividades comerciais, tendo que realizar uma demissão generalizada do seu quadro de empregados; daí se pode afirmar que a simples redução do número de funcionários não autorizará que a Administração Pública seja responsabilizada de qualquer forma, ao menos na seara trabalhista.
Pois bem, considerando que todas as condições estejam presentes na análise de um caso fatídico, qual a consequência prática para os Entes Federativos que determinaram a descontinuidade das atividades comerciais?

Ao contrário do que muitos vêm afirmando o Poder Público não terá – pelo menos com respaldo no artigo 486/CLT – que indenizar o empresário prejudicado com um valor a título de danos materiais e/ou morais; na verdade, o resultado prático é que, na demissão dos seus funcionários, o empresário falido arcará apenas com as verbas de natureza salarial constantes do acerto rescisório, como o saldo de salário, o décimo terceiro e o FGTS; as verbas trabalhistas consideradas indenizatórias, como a multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS e o aviso prévio indenizado ficarão a cargo da Administração Pública.

Cumpre reiterar ao leitor que os argumentos expostos no presente artigo não traduzem uma verdade perfeita e acabada, havendoentendimentos divergentes a respeitodo tema, sendo competência exclusiva do Poder Judiciário Trabalhista, em última análise, pronunciar-se de forma definitiva sobre o mesmo.

Imagem: Ilustrativa – Internet

Dr. Davi Damasceno
Advogado Previdenciarista e Assistencialista
Especialista em Direito Processual Civil, Empresarial e Tributário
“Master in Business Administration” com ênfase em Gestão de Pessoas
Mestrando em Direito